Afroommethode kan niet als hoofdregel worden toegepast (24-02-2016)

Volgens Advocaat-Generaal Niessen heeft een inspecteur niet de vrijheid om het gebruikelijk loon vast te stellen met de methode die hem het beste uitkomt. De gebruikelijkloonregeling heeft tot doel om over meerdere jaren tot een correct loon te komen volgens de meest geschikte methode.

In de betreffende zaak heeft de inspecteur alleen de afroommethode toegepast als deze methode een hoger loon opleverde dan het uitbetaalde loon (periode 2007 tot en met 2010). Het uitbetaalde loon was echter in alle jaren (2007 tot en met 2012) aanzienlijk hoger dan het minimale gebruikelijk loon volgens artikel 12a Wet LB (loonbelasting), te weten € 70.630 in 2007 en € 69.522 in 2008 tot en met 2012. Door de handelswijze van de inspecteur werd in die periode geheven over een loon van € 554.044 in plaats van € 418.240 (betaald loon), en het gecorrigeerd loon zou ook lager zijn vastgesteld als de afroommethode voor alle jaren was gehanteerd. Niessen (19 januari 2016, nr. 15/02880, ECLI:NL:PHR:2016:26) gaat niet direct in op de vraag of de inspecteur verplicht is om dezelfde methode toe te passen in alle jaren, maar concludeert wel dat de afroommethode in dit geval ten onrechte is gehanteerd. De afroommethode komt namelijk pas aan de orde als er geen ‘gebruikelijk loon’ kan worden aangewezen in vergelijkbare situaties waarbij de werknemer geen aanmerkelijkbelanghouder (ab-houder) is. Zodra het uitbetaalde loon hoger is dan het minimumbedrag van artikel 12a Wet LB, moet de inspecteur eerst onderzoeken welk loon niet-aanmerkelijkbelanghouders voor vergelijkbare werkzaamheden ontvangen en hoe zich dit verhoudt met het loon dat de ab-houder ontvangt. Pas als dit onderzoek niets, dus geen loon waarmee kan worden vergeleken, oplevert kan voor het loon worden aangesloten bij de winst van het concern door middel van de afroommethode. Dit geldt ook voor de belastingrechter: zodra een vergelijkbaar marktconform loon kan worden aangewezen, moet de rechter hiervan uitgaan bij de beoordeling of het gebruikelijk loon niet te hoog is vastgesteld door de inspecteur. Vanaf 2015 wordt er voor de gebruikelijkloonregeling niet meer aangesloten bij een ‘soortgelijke dienstbetrekking’ maar moet worden gekeken naar de ‘meest vergelijkbare dienstbetrekking’. Voor ‘de meest vergelijkbare dienstbetrekking’ wordt in beginsel aangesloten bij dienstbetrekkingen die zijn gevonden door de Belastingdienst of de inhoudingsplichtige én waarvan het loon bekend is of redelijkerwijs geschat kan worden. Beide partijen kunnen aannemelijk maken dat er een meer vergelijkbare dienstbetrekking bestaat dan de dienstbetrekking die door de andere partij wordt aangevoerd. Een dienstbetrekking waarbij een niet-marktconform loon wordt betaald, kwalificeert niet als meest vergelijkbare dienstbetrekking maar bij dienstbetrekkingen tussen derden wordt in beginsel aangenomen dat sprake is van een loon dat in het economische verkeer gebruikelijk is (zie ook Belastingplan 2015 – aanpassing gebruikelijkloonregeling en commentaar Salaris dga en gebruikelijk loon; alleen FiscaalTotaal Professional). Tijdens de parlementaire behandeling van de wijziging heeft staatssecretaris Wiebes aangegeven dat hiermee het belang van de afroommethode verder is afgenomen, wat volgens de A-G bevestigt dat de vergelijkingsmethode als hoofdregel moet worden gehanteerd voor de vaststelling van het gebruikelijk loon. De inspecteur heeft de toegepaste correcties voor Rechtbank Den Haag (nrs. 13/10177, 13/10183, 13/10186 en 13/10187, niet gepubliceerd) alleen verdedigd door te stellen dat fiscaal juristen zoals de dga in de regel meer verdienen. Hij heeft ook verwezen naar de eerdere dienstbetrekking van de dga, maar gegevens over een marktconform vergelijkbaar loon heeft de inspecteur niet verstrekt. Voor Hof Den Haag (nrs. 14/00605 t/m 14/00608,ECLI:NL:GHDHA:2015:1230) zijn partijen het er uiteindelijk over eens geworden dat een vergelijkbaar loon kan worden vastgesteld op € 120.000, na toepassing van de 30%-marge (per 2015 verlaagd naar 25%) moet er dus van € 84.000 worden uitgegaan voor de correcties.

Aangezien er in de beroepsfase alsnog overeenstemming is bereikt over een vergelijkbaar loon, moet dit loon worden aangehouden en speelt de afroommethode geen rol in deze zaak. Het maakt dan niet uit of de afroommethode zou kunnen worden toegepast.

De dga is enig aandeelhouder van de moedermaatschappij van een concern met vijf werkmaatschappijen. Hij werkt als enig bestuurder en enig werknemer van een van de werkmaatschappijen maar is ook betrokken bij de gang van zaken in de andere werkmaatschappijen, waarvoor zijn werkgever kosten heeft doorberekend. De inspecteur heeft gesteld dat (een deel van) de doorberekende kosten tot het gebruikelijk loon moet(en) worden gerekend, maar kan dit niet echt onderbouwen terwijl de werkgever de doorberekende kosten voldoende heeft kunnen verklaren met de gemotiveerde stelling dat de andere werkmaatschappijen als belegging werden gehouden. Het is daarmee aannemelijk dat de werkzaamheden van de dga niet verder gingen dan normale werkzaamheden als aandeelhouder. Niessen merkt op dat de gebruikelijkloonregeling per dienstbetrekking moet worden toegepast, tenzij kan worden aangenomen dat het salaris van de ab-houder ook bedoeld is als beloning voor werkzaamheden die hij verricht voor andere concernvennootschappen. Uit de in deze zaak bekende feiten blijkt niet duidelijk welke werkzaamheden de andere werkmaatschappijen verrichten noch welke werkzaamheden de dga hiervoor verricht. De gemotiveerde verklaring volstaat voor de beoordeling van het cassatieberoep maar een bespreking van eventueel als loon aan te merken werkzaamheden voor andere concernmaatschappijen is jammer genoeg uitgesloten. Het is, zeker gezien de stelling van de inspecteur, onduidelijk waarom er geen stukken zijn ingebracht over de werkzaamheden van het concern en de activiteiten van de ab-houder hierin. Wij vermoeden dat de inspecteur te veel heeft ingezet op de toepassing van de afroommethode en er geen rekening mee heeft gehouden dat er alsnog een (betere) onderbouwing moest worden gegeven.

bron: Elseviernextens / mr. Richard van Boven

Alle nieuwsberichten

ZZP-MUSICUS IS EIGENLIJK IN LOONDIENST OORDEELT DE RECHTBANK (25-09-2020)
HYPOTHEEK TWEEVERDIENERS STIJGT VANAF 2021 (25-09-2020)
FORMULIER ALS TIJDELIJKE OPLOSSING VOOR EHERKENNINGPROBLEMATIEK (19-08-2020)
NIET VERTROUWEN, WEL CONTROLEREN (19-08-2020)
KENT U DE KOSTEN VAN VERZUIM? (16-06-2020)
CORONAVIRUS: VERLENGING EN UITBREIDING NOODPAKKET BANEN EN ECONOMIE (16-06-2020)
ONBELASTE VERGOEDINGEN EN VERSTREKKINGEN IN DE CORONACRISIS (16-06-2020)
WAT ZIJN DE FISCALE GEVOLGEN VAN CORONA – EN EEN OPROEP AAN DE BELASTINGDIENST (20-03-2020)
OVERZICHT PAKKET KABINETSMAATREGELEN VOOR BANEN EN ECONOMIE (20-03-2020)
SNEL EXTRA FINANCIËLE STEUN VOOR ONDERNEMERS (17-03-2020)
BETALINGSPROBLEMEN DOOR CORONAVIRUS? UITSTEL VAN BETALING MOGELIJK VOOR ONDERNEMERS INCLUSIEF ZZP’ERS (17-03-2020)
WEDEROM KRITIEK OP FISCUS VANWEGE E-HERKENNING (07-02-2020)
VATTENFALL: ‘NEDERLAND MOET ENERGIEBELASTING AFSCHAFFEN’ (07-02-2020)
MENINGEN ZIJN VERDEELD OVER BTW-VRIJSTELLING (16-01-2020)
CONTROLE OP ANBI-STATUS SCHIET TEKORT (16-01-2020)
HEEFT DE MIDDELINGSREGELING NOG TOEKOMST? (09-12-2019)
AIRBNB NOOPT WETGEVER TOT UPDATEN INKOMSTENBELASTING (09-12-2019)
5 ZAKEN DIE U MOET WETEN OVER HET BELASTINGPLAN 2020 (08-11-2019)
VAN DE KOR NAAR DE OVOB, WIL JE DAT WEL? (08-11-2019)
HITTERECORD, ZONNEPANELEN EN BTW (11-10-2019)
BELASTINGDIENST GEEFT EENMANSZAKEN NIEUW BTW-IDENTIFICATIENUMMER (11-10-2019)
BELASTINGDIENST KOMT MET VIER TIPS OVER DE VERNIEUWDE KOR (03-10-2019)
WAT HOUDT DE NIEUWE KLEINE ONDERNEMERSREGELING IN? (03-10-2019)
5 TIPS: OPTIMAAL GEBRUIK AFSCHRIJVINGSMOGELIJKHEDEN BEDRIJFSPAND (16-09-2019)
EXCESSIEF LENEN BIJ DE EIGEN BV? U WORDT DUBBEL BELAST! (16-09-2019)
VERHARDING RELATIE TUSSEN BELASTINGDIENST EN BELASTINGADVISEURS (12-09-2019)
SUBSIDIE EN HET TERUGVRAGEN VAN BTW, MEER DUIDELIJKHEID? (12-09-2019)
NIEUWE REGELING VOUCHERS: BTW BEPALEN (09-09-2019)
GEEN PENSIOENOPBOUW MEER IN EIGEN BEHEER, WAT NU? (09-09-2019)
INVESTEREN IN ZONNEPANELEN BLIJFT FISCAAL AANTREKKELIJK (29-08-2019)
SCHULDEISERS EN KENNELIJK ONBEHOORLIJK BESTUUR (29-08-2019)
ANBI’S HUIVERIG VOOR AUTOMATISCH DOORGEVEN DONATIES AAN FISCUS (19-07-2019)
MASSALE SCHENDING PRIVACYREGELS BIJ 'NO DEAL'-BREXIT DREIGT VOOR MKB (19-07-2019)
BTW TER ZAKE VAN CATERINGKOSTEN (04-07-2019)
AANGIFTE INKOMSTENBELASTING 2018 ZELFS VOOR EIGENWONINGEXPERTS EEN UITDAGING (28-06-2019)
OVERWERK COMPENSEREN DOOR MIDDEL VAN TIJD VOOR TIJD: GEEN VRIJHEID BLIJHEID (28-06-2019)
FINANCIERING VIA CROWDFUNDING? DENK OOK AAN DE FISCALE CONSEQUENTIES (24-05-2019)
AANVRAAG COMPENSATIEREGELING TRANSITIEVERGOEDING MOGELIJK VANAF 2020 (24-05-2019)
FISCUS MOET BSN VAN ZZP’ER VOOR 2020 UIT HET BTW-NUMMER HALEN (04-04-2019)
BOX 3 OP BASIS VAN WERKELIJK RENDEMENT KOMT NIET VAN DE GROND (03-04-2019)
SPOEDREPARATIE FISCALE EENHEID: VAN KROONJUWEEL TOT ROESTIGE KETTING (03-04-2019)
STEEDS MEER ZZP’ERS VERDIENEN TE WEINIG OM INKOMSTENBELASTING AF TE DRAGEN (13-03-2019)
KLEINE BEDRIJVEN KRIJGEN HET MINST VAAK EXTERNE FINANCIERING (13-03-2019)
VERSOBERING SUBSIDIE ZONNEPANELEN EEN JAAR UITGESTELD (26-02-2019)
GELD LENEN: LAAGSTE RENTE BIJ PERSOONLIJKE LENING (20-02-2019)
“KABINET MOET DEZE REGEERPERIODE DE HYPOTHEEKRENTEAFTREK NÓG VERDER BEPERKEN” (20-02-2019)
CPB: INNOVATIESUBSIDIES BEVOORDELEN GROTE BEDRIJVEN (07-02-2019)
OZB STIJGT IN 2019 GEMIDDELD 2,2 PROCENT (07-02-2019)
EENMANSZAKEN KRIJGEN IN 2020 EEN NIEUW BTW-NUMMER (22-01-2019)
EVALUATIE MIDDELING: REGELING MOET MAKKELIJKER (22-01-2019)
BELASTINGDIENST KOMT IN 2019 MET NIEUW PORTAAL VOOR ONDERNEMERS (16-01-2019)
ONDERNEMERS VERWACHTEN IN 2019 MEER OMZET, PERSONEEL EN INVESTERINGEN (16-01-2019)
OPBRENGST BTW GROEIT IN 50 JAAR NAAR 53 MILJARD (11-01-2019)
AANSLAGBILJET VOORLOPIGE AANSLAG VENNOOTSCHAPSBELASTING WIJZIGT (11-01-2019)
VERMOGENSBELASTING GAAT IN 2019 OMLAAG (16-10-2018)
MET TERUGWERKENDE KRACHT BTW ZONNEPANELEN TERUGVRAGEN (16-10-2018)
FISCALE ONGELIJKHEID TUSSEN EEN- EN TWEEVERDIENERS (20-09-2018)
NEDERLAND OP ÉÉN NA DUURSTE LAND IN EUROPA VOOR AUTOBEZITTERS (20-09-2018)
VERSOBERING 30%-REGELING HOUDT STAND (22-08-2018)
OESO: ‘BOUW BELASTINGVOORDELEN ZZP’ERS AF’ (22-08-2018)
SKYBOX NIET AFTREKBAAR VOOR DE BELASTING (16-08-2018)
HUIZENBEZITTERS BETALEN TEVEEL BIJ VERVROEGD AFLOSSEN HYPOTHEEK (16-08-2018)
VAKANTIE EN DE AUTO VAN DE ZAAK (14-08-2018)
NIEUWE WETGEVING ZZP’ERS LAAT NOG OP ZICH WACHTEN (14-08-2018)
WIEBES WIL TERUGLEVERSUBSIDIE VOOR DUURZAME ENERGIE (06-08-2018)
TECHBEDRIJVEN: ‘HERZIE BEPERKING LOOPTIJD 30%-REGELING’ (06-08-2018)
KABINET WIL COMPENSATIEREGELING VOOR GEDUPEERDE ONDERNEMERS (03-08-2018)
MINDER BEDRIJVEN GEBRUIKEN INNOVATIEREGELING (03-08-2018)
KABINET KOMT IN ACTIE TEGEN PROBLEMATISCHE SCHULDEN (02-08-2018)
FISCUS WIJST BEZWAREN WEGENS GERING PRIVÉGEBRUIK AUTO ALLEMAAL AF (02-08-2018)
PRIJZEN HUURWONINGEN IN VRIJE SECTOR WEER FORS OMHOOG (30-07-2018)
FORSE VERSCHILLEN IN BELASTINGHEFFING BIJ OVERDRACHT FAMILIEBEDRIJVEN (30-07-2018)
Toeslagen bij samenwoning met niet-partner (23-05-2018)
Fiscus casht flink op afkoop ondernemerspensioen (18-05-2018)
Staatssecretaris geeft uitvoering aan uitspraak HR over btw-teruggaaf zonnepanelen (16-05-2018)
Stamrecht-bv brengt eigenaren in de problemen (11-04-2018)
Twee ondernemers mogen dertien auto’s hebben (11-04-2018)
Regeerakkoord nadelig voor MKB (20-03-2018)
Handhaving wet DBA verder uitgesteld tot 1 januari 2020 (21-02-2018)
Rechter vindt belasting over spaarrente te hoog (18-01-2018)
Belastingdienst richt pijlen op rekening-courant (04-01-2018)
Interessante links (03-01-2018)
Overzicht fiscale wijzigingen per 1 januari 2018 gepubliceerd (22-12-2017)
Accountant als deskundige bij herstructurering (08-12-2017)
Pleegkind en ouder niet langer verplicht tot fiscaal partnerschap (08-12-2017)
Een op tien ondernemers in zwaar weer (07-12-2017)
Besluit ‘Omzetbelasting. Administratieve-, facturerings- en andere verplichtingen’ gewijzigd (07-12-2017)
Belastingplan 2018: wijzigingen binnen de inkomstenbelasting (28-09-2017)
Handhaving Belastingdienst bij Wet DBA en Wet IB 2001 (28-09-2017)
Opschorting handhaving Wet DBA uitgesteld tot 1 juli 2018 (30-08-2017)
Hypotheekrente stabiliseert (23-08-2017)
Meer maatwerk bij hypotheken voor senioren (23-08-2017)
Te hoge rekening-courant schuld dga bij eigen bv? (19-07-2017)
Handreiking Belastingdienst: toepassen verlaagde bijtelling na 1 juli 2017 (19-07-2017)
Restschuldregeling eigen woning eindigt definitief op 31 december 2017 (30-06-2017)
CBS: door aftrekposten betalen vier op de tien zzp’ers geen inkomstenbelasting (13-06-2017)
Belastingdienst publiceert handreiking ‘Check of de verlaagde bijtelling nog geldt’ (23-05-2017)
Huwelijkse voorwaarden, periodiek onderhoud vereist! (19-05-2017)
Verblijfskosten eigen rijders: bedrag 2017 vastgesteld (19-05-2017)
‘Oversluitboete hypotheek vaak veel te hoog’ (21-03-2017)